Výkon závislé práce mimo základní pracovněprávní poměr, často označovaný jako švarcsystém, je v současné době v České republice nezákonný. Zákazem práce mimo základní pracovněprávní poměr, představovaný pracovní smlouvou a dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr (dohoda o provedení práce a dohoda o pracovní činnosti), zákonodárce sleduje širokou ochranu zaměstnanců, kterou jim v mnoha oblastech (pracovní doba, bezpečnost a ochrana zdraví, dovolená, odměny, omezené výpovědní důvody ze strany zaměstnavatele a další) poskytuje zákoník práce, a zároveň tím zabezpečuje řádné odvádění daní z příjmu a zákonných pojištění ze strany zaměstnavatele. Nezákonnost švarcystému vyplývá jak ze zákoníku práce, který v ust. § 3 říká, že "závislá práce může být vykonávána výlučně v základním pracovněprávním vztahu", tak ze zákona o zaměstnanosti, který v ust. § 5 písm. e) bodu 1. za nelegální práci mimo jiné označuje "výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah". Umožnění výkonu nelegální práce je pak v praxi inspektorátem práce vysoce pokutováno. Otázkou je, zda vzhledem k současné míře nezaměstnanosti a také judikatuře týkající se závratných pokut je tento stav do budoucna udržitelný. V politické diskusi se objevují otázky, zda umožnění "nelegální práce" není cestou k podpoře zaměstnanosti, protože v mnoha ohledech může být provozování švarcsystému oboustranně výhodné.

Pro posouzení, zda dochází k výkonu nelegální práce, je třeba si nejprve vymezit pojem závislá práce tak, jak jej chápe zákoník práce. Tím je myšlena činnost, jejíž výkon naplňuje následující znaky:

• vztah nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance

• jménem zaměstnavatele

• podle pokynů zaměstnavatele

• výlučně osobně zaměstnancem

• za mzdu, plat nebo odměnu za práci

• na náklady zaměstnavatele • na odpovědnost zaměstnavatele

• v pracovní době

• na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě

Pro posouzení, zda dochází k výkonu nelegální práce, nevyžadují správní orgány zjištění všech těchto znaků. Zároveň je logické, že i mnoho legálních smluvních vztahů naplňuje některé z těchto znaků. Správním orgánům pak pro rozhodnutí o udělení pokuty stačí i krátké kontroly, během nichž zjistí, že například osoba samostatně výdělečně činná na základě smlouvy o dílo vykonává činnost, která se závislé práci i jen blíží.

Problematický je pak § 140 zákona o zaměstnanosti, který ve svém odstavci 1 písm. c) stanoví, že správního deliktu se dopustí právnická osoba nebo podnikající fyzická osoba, která výkon nelegální práce umožní, a ve svém odstavci 4 písm. c) stanoví uložení pokuty do 10 000 000 Kč, nejméně však 250 000 Kč. Správní orgány tak na první pohled nemají jinou možnost, než správní delikt potrestat minimálně čtvrtmilionovou pokutou, což je v praxi také běžný postup. Ustanovení, které by zavádělo pro správní orgány možnost pachatele správního deliktu potrestat pouze projednáním, chybí. Výše těchto pokut je pak často pro podnikatele, zejména živnostníky likvidační. Pro úplnost je třeba uvést, že za nelegální práci zákon považuje i výkon práce fyzické osoby-cizince, pokud tuto práci vykonává v rozporu s vydaným povolením nebo bez něj, nebo v rozporu se zaměstnaneckou či modrou kartou, nebo bez platného povolení k pobytu na území České republiky. Fyzická osoba, která vykonává nelegální práci, se dopouští přestupku, který lze pokutovat do 100 000 Kč (bez uvedení spodní hranice).

Určitou naději pro účastníky správního řízení přináší judikatura Nejvyššího správního soudu. Z té vyplývá použitelnost trestněprávních zásad i na zásady trestání správní, tedy že při ukládání trestu je nutné zohlednit společenskou škodlivost daného činu a sankci lze uložit jen v případě, že to je důvodné, nezbytné a nepostačují jiné prostředky. Výše sankce by pak měla být přiměřená a měla by plnit svůj účel. Takovou sankcí však není ta, která by například trestaného donutila ukončit podnikání, nebo by zapříčinila to, že jediným smyslem jeho podnikání by na delší dobu bylo splácení pokuty. Sankce by tedy neměla mít likvidační charakter. Judikatura Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu, který již v minulosti zrušil příliš vysoké spodní hranice pokut, tak do budoucna může znamenat i určitý průlom v rozhodovací praxi správních orgánů. Jak totiž vyplývá z výše uvedeného, udělení pokuty není jediným možným řešení. V neposlední řadě by také správní orgány měly dbát na důkladnější posuzování věcné stránky konkrétních případů a majetkových poměrů podezřelých ze správních deliktů. To ale často závisí již na vlastní iniciativě a aktivitě účastníků řízení.

Ideálním řešením je však pozornosti ze strany inspektorátu práce předcházet. Mezi časté prohřešky například patří, že zaměstnavatel nemá na pracovišti platné pracovní smlouvy dokládající existenci pracovněprávního vztahu se svými zaměstnanci, což je jeho zákonná povinnost.

Naše kancelář se již danou problematikou opakovaně zabývala a disponuje v této oblasti cennými zkušenostmi z rozhodovací praxe správních orgánů. Jsme tak schopni pomoci s případným problémem či mu důkladnou analýzou předejít.

Mgr. Daniel Macek, advokát

E: info@maceklegal.cz

T: 731 464 839